DIVAGACIONES Y NO DISERTACIONES, SOBRE LA SENTENCIA DECLARATIVA DE CONCURSO, Y QUE ESTA SE EQUIPARA A LAS “MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS”
Con la venia de todos ustedes señores estudiantes y estudiosos.
Quiero aclarar al lector, realmente desearía fueran varios, que lo primerísimo que debo expresarles, es que me allano; y, que me allano porque ustedes tendrán todo el Derecho del Mundo y les asiste toda la razón del Universo para preguntarse y preguntar, como yo me pregunto ¿qué es lo que hace Jesús Moreno tratando de escribir sobre
DIVAGACIONES, Y NO DISERTACIONES, SOBRE LA SENTENCIA DECLARATIVA DE CONCURSO, Y QUE, DICE ÉL, ¿ESTA SE EQUIPARA A LAS “MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS”?
PROPONGO y pongo en consideración, sobre que la sentencia declarativa de concurso es providencia cautelar, esto es una “MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA”.
Considero que, la sentencia declarativa de Concurso Mercantil: se equipará a la Medida Cautelar1..
Y sobre la materia concursal de la cual, no practico con familiaridad, pero de eso no yo soy culpable. “nemo audítur proprian turpitúdinem állegans”. En el año 1976 estudiante la carrera de Derecho cayó en mis manos un libro comentado por Don Joaquín Rodríguez y Rodríguez cuyo título era “Ley de Quiebra y Suspensión de Pagos”, después de eso nada de quiebras, ni de la banca rota.
1 “medida cautelar” medidas necesarias a efecto de conservar las cosas en el estado que guardan hasta en tanto se resuelva el fondo del asunto. «…son los instrumentos que puede decretar el juzgador, a solicitud de las partes o de oficio, para conservar la materia del litigio, así como para evitar un grave e irreparable daño…, con motivo de la tramitación de un proceso».
Por lo anterior pretendo sea meridianamente exculpado por la barbarie acusada, lo que yo, estudie fue la mentada Ley de Quiebras y Suspensión de pagos; hoy Ley de Concursos Mercantiles. Huelga decir que hoy todavía existen en trámite algunas suspensiones de pagos. Curioso un estado procesal con ley derogada. Pero eso, eso será otro tema.
Hace algunos años me atreví a escribir a instancias de Don Juan López Jiménez unos pequeños apuntes sobre “MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS EN EL PROCESO CIVIL MEXICANO”, las cuales fueron publicadas en la Revista Pauta, Arbitraje Comercial Internacional, No. 29 Mayo 2000. Hoy ya es un libro.
Que lejano quedaron los tiempos en los que abrir los libros y, “copiar los textos, hacerlos propios y sentirse Gayo (Gaius), Ulpiano, Rocco, y porque no Kelsen, recuerdo que mi insigne amigo Don Juan López me enseño; a propósito he de traer un recuerdo personal que creo encaja perfectamente en estos renglones.
Este eminente maestro profesor de las Universidades de Guadalajara; Cronista de su Ciudad de Guadalajara, director del Hospicio Cabañas. Prolijo escritor y nacido en Mexticacán, Jal. Espetó: Escucha bien Chuy – así me llamaba él-, “Piensa mucho con la cabeza, en la cabeza del escrito dilo todo en el primer párrafo y después escribe lo que te dé tu real gana, pues, muy poca, poquísima gente le lee a uno”.
Con tal adoctrinamiento, yo considero que es menester entregar a los lectores el material comprimido para no olvidar, que: “lo bueno, si es breve, es doblemente bueno”; más aún, digo yo, bueno y muy bueno es tener presente, a aquellos que nos enseñaron las lógicas tomistas y aristotélicas cuando nos dice, que: “…a mayor extensión, menor comprensión; y, que a mayor comprensión menor extensión”.
Recuerdo un fulano que haciendo acopio de valentía se acercó a preguntar a un grupo de maestros, y dijo que era un: “cuasi-examinado de examen profesional, en la carrera de derecho, quien informó que pasados 5 días sería examinado, luego les pido consejo de que estudiar; los maestros, con toda honestidad y hasta con paciencia le respondieron:
“¡Mire usted, lo que no aprendió en cinco largos años, no lo va a usted aprender en cinco días, mejor lea una novela, ejerza algún deporte, pero, de estudiar, nada, nada es nada, pues, debe tener usted muy en cuanta, que no vale estudiar, sino haber estudiado y sobre todo haber aprendido”!
Ojalá este trabajo sirva y sirva bien porque para mí ya fue experiencia el haber investigado lo que poco aporto „ya que nada da el que nada tiene‟, pero no dar la
nota ni dar largas ni mucho menos dar limosna, que dar más vueltas que un trompo o que un volantín y no dar palos de ciego. Así es que al toro:
NECESARIA PRECISIÓN
Siguiendo la „teoría del cambio‟, comulgo con la idea de que la quiebra hoy derecho concursal deambula entre el derecho sustantivo y el derecho adjetivo por decirlo de una forma entre el derecho sustancial y el derecho procesal.
Al igual que el carácter cambia, también cambian las ideas. Por eso, lo que se expresarán en este breve trabajo no serán dialéctica pura y tampoco quisiera que se vieran desde un punto de vista insólito sólo pretendo descubrir junto con ustedes algunos aspectos que ordinariamente escapan a quienes se quedan satisfechos con ver de frente las leyes ordinarias y el proceso sustantivo.
Les invito a bajar del balcón y como dice Calamandrei “antes acostumbran los pintores a fin de descubrir los defectos un cuadro, a examinarlo reflejando en un espejo”. Les pido hagan esto con este trabajo.
Tratare un tema que no es comúnmente admitido, ya estoy acostumbrado ello, sólo pido que las historias que no histerias que comentaré sean vistas, leídas y comentémoslas. Este es un tema no comúnmente admitido. En México, en la materia de quiebras creo que solamente en su extremismo procesalista Calamandrei, Carnelutti, Don Fernando Flores García (mi maestro de procesal), o Don Cipriano Gómez Lara, serían capaces de ser secuaces de las doctrinas tradicionales y apreciar la insuficiencia de algunas concepciones; y, porque no decirlo ver errores del diseño del sistema procesal tan cerrado, ahora hecho por los legisladores. Que no son juristas.
Ninguna investigación es perfecta todas tiende a afinar principios de teorías generales en el caso concreto del proceso concursal.
Hoy pretendo hacer un análisis de suyo crítico y comprometido equiparando dos instituciones que de suyo en México más valdría que no hubieran nacido.
Se pretende, romántica idea, de que convivan un par de instituciones que de antaño se han utilizado hoy la quiebra y el concurso mercantil que fueron originalmente denominadas como la bancarrota. Figura tan añeja como los pueblos mercantes, cuando „el banco se les rompía‟, concretamente a los comerciantes quienes no podían cumplir con sus obligaciones
Hoy conciben como novedad a las medidas cautelares basadas en los principios: “Lite pendente nihil innovetur; Periculum in mora; Inaudita Altera Parte; Fumus Bonis Iuris”. Hoy toma relevancia en México que la legislación mercantil, con más
de 100 años, tenga como supletorio al Código Federal de Procedimientos Civiles (1943), una legislación civil que ya les contemplaba en el, Art. 384 del CFPC.
Esto no pretende ser un tratado, sobre nuevos temas de actualidad, sobre la realidad de la vida político constitucional, que lo que llamamos las dinámicas constitucionales que van planteando dificultades sobre los cuales es precisa una nueva reflexión
Producir nuevos tratamientos a unos tratamientos de temas hechos por los profesores; pueden corresponderá al Tribunal Constitucional quizá un dictamen del Consejo de la SCJ, o a los pronunciamientos que los Ministros y Magistrados emitieran.
Coincido con las limitantes de investigaciones sobre el tema de la medida cautelar y respeto de la doctrina tradicional del concurso mercantil
Trataré sólo de concentrarme en la naturaleza jurídica de la sentencia declarativa de la quiebra; Aurelio Candian sostiene que dicha sentencia declarativa de quiebra debería ser clasificada, „no entre las providencias ejecutivas‟ sino entre las „providencias cautelares‟, A las que concibe con una Providencia Asegurativas, haciendo una opinión desafortunada en palabras de Carnelutti, otros muchos se han pronunciado y la condenan pero fiel a su tesis Candian sigue presentándola sin olvidar que en efecto el proceso cautelar tiene dos naturalezas una ejecutiva predominantemente y otra cautela
Dispuesto a la polémica, la que deseo debe ser serena, creo que todos tendremos siempre algo que aprender ya lo dice el maestro Óscar Alzaga en la cita que he mencionado con anterioridad, “corresponde al paraninfo de profesores y alumnos proponer ideas ya sea que los jueces, abogados, letrados y la jurisprudencia sirvan de iluminación al proceso legislativo”.
Es necesario partir de algunas premisas: siguiendo a Calamandrei estableceremos cuál es la naturaleza jurídica de la sentencia declarativa de quiebra: i) Esta es la primera fase del proceso de quiebra que culmina esta fase en la universalidad. 2) Del proceso en la expropiación ocupación o llámesele como quiera de la masa del presunto futuro quebrado, 3) No es una providencia ejecutiva es cautelar para efecto de que no se dispare y se disponga de la masa del quebrado, insiste Calamandrei que 4) Es un proceso que se refleja sobre la Providencia Cautelar siguiendo la idea de Candian.
Hoy nuestra legislación establece que la primera sentencia es en efecto declarativa sólo para poner en estado de concurso aquel que ha quedado incluido en las hipótesis de los artículos 10 y 11 de la ley de Concursos Mercantiles
Este, es llamado un proceso universal o un juicio universal, pero hasta hoy la Sentencia Declarativa de Concurso Mercantil, no tenemos una sentencia definitiva ejecutiva o vinculativa, es un acuerdo sólo de espera y de control de bienes.
El órgano jurisdiccional se encuentra detenido en espera del momento en que sean agotados todos los procesos preparatorios que involucra el concurso mercantil estos procesos se pueden ejercitar al arbitrio o a distancia de los órganos encargados de la administración de la masa, pero el proceso, y el poder jurisdiccional no se puede manifestar sino sólo a dar vista con las providencias cautelares o providencias que sean necesarias para mantener a salvo la masa del quebrado. El proceso concursal se encuentra involucrado envuelto en una serie de „providencias‟, para responder y proteger los derechos de los acreedores
Creo que podríamos concluir, ¿si lo desean? que ¡la naturaleza jurídica de la sentencia declarativa de quiebra dista mucho de ser un proceso ejecutivo! Ya que este proceso cautelar pasará por diversas providencias intermedias que podrán mantenerse a lo largo del proceso antes de llegar a la ejecución final
Deseo poner un simple ejemplo: En el caso de un concurso el único bien es un inmueble; el cual se encuentra arrendado. Para protegerlo tendrá que desocuparse para que pueda ser posteriormente vendido este proceso incidental suspenderá la ejecución de cualquier procedimiento interno de la quiebra o concurso y dicho proceso tendrá que ser llevado a satisfacción de los acreedores este proceso de desocupación si tendría mérito ejecutivo
Es el mismo caso de un proceso ejecutivo cuando el quebrado tenga que iniciar acciones para recuperar adeudos que beneficie a los acreedores en el concurso
Para Calamandrei la providencia cautelar no es la mitad del camino o entre las dos cosas. La providencia cautelar no es un tertium genus (de tercera clase)
“El Concurso Mercantil, es un Proceso de carácter Universal. Es un proceso de
„cognición‟, no es un proceso ejecutivo. Y la medida cautelar, providencia cautelar, tampoco se encuentre en medio del camino, hay un compartimiento de ambos procesos dada la universalidad del juicio; elegir entre el juicio de concurso o de la quiebra mercantil.
Creo que es posible encontrar una comunión y conciliar las tres figuras antes mencionadas, es cierto que Alfredo Rocco y Carnelutti no están de acuerdo, pero la teoría de Calamandrei avala a Candian y yo con ellos.
No desearía que las definiciones antes mencionadas suenen a herejía al decir que una sentencia declarativa el proceder de un proceso de cognición o en un proceso ejecutivo no será contradictorio porque ambos pueden ir aparejados, asimismo previamente o durante el proceso se podrá decretar la medida cautelar.
Se me ocurre pensar si podría dictar un juez una sentencia declarativa de quiebra en ausencia del Quebrado o del deudor, de acreedores; esta sentencia sería declarativa sería ejecutiva, ¿Y sería combatida? No lo sé.
Pero si sé que nunca tendría el principio de: definitiva, decisiva, expresa, positiva y precisa, de mérito ejecutivo y nunca de “cosa juzgada”, “res iudicata”.
Creo que no es importante la presencia del deudor ni del acreedor, para que se dicte esta Sentencia Declarativa de Concurso. Solo tiene como objeto “mantener las cosas en el estado que guardan”. No se pronuncia sobre el mérito de la causa, ordena una medida de seguridad, una „medida cautelar‟.
El proceso Sentencia Declarativa de Concurso, tiene en efecto una característica cautela única la cual tiene como objeto como fin primario garantizar la eficacia de una decisión judicial y jurisdiccional que no es el final, “garantizar por anticipado el resultado del litigio”. Es provisional ya que no prejuzga sobre el fondo del asunto, pero principalmente protege los intereses de los acreedores y, está destinada a garantizar el proceso de cognición en un proceso ejecutivo.
PARA CONCLUIR:
Don Joaquín Garrigues, conceptúa: «derecho de quiebras», “Está constituido por el conjunto de normas legales que regulan las consecuencias jurídicas del hecho económico de la quiebra. Esto es la situación en que se encuentra un patrimonio que no puede
satisfacer las deudas que pesan sobre de él. “Estar en quiebra» implica no poder pagar íntegramente a todos los que tienen derecho a ser pagados: es un estado de desequilibrio entre los valores realizables y los créditos por pagar. No es lo mismo, estar en quiebra que estar quebrado.
Yo, lego en la materia puedo afirmar, con temor a equivocarme que “el concurso”, “la quiebra” del comerciante, “el derecho de quiebras”, se puede identificar como: un juicio universal, porque es un proceso de ejecución colectiva, el cual se encuentra unitariamente organizada bajo el principio de la comunidad de pérdidas (par conditio creditorum) , de lo cual hace derivar el carácter predominantemente procesal de la institución (ya que el status jurídico tiene que ser declarado por un juez y, no de oficio), de modo que el examen y calificación del derecho material de los acreedores, en su concepto, constituye solo un antecedente lógico de su ejecución sobre el patrimonio del deudor común.
Busca la Igualdad en el tratamiento de los acreedores (principio paritario).
Involucra procedimientos para concursales, bajo el principio de conservación y reorganización de la empresa. Bajo la administración judicial, que resultaría ser la finalidad típica del ordenamiento legal de la quiebra (Antiguamente: Fortuita, Culpable o Fraudulenta).
Así las cosas los abogados siempre queremos ser dueños de la verdad absoluta, he aprendido que para cada caso puede haber muchas respuestas, algunas nos gustaran menos que otras, ni modo para todo hay gente, por lo que pretender encuadrar, estigmatizar, pontificar que el “derecho de quiebras”, puede ser encuadrado o moldeado en una definición o concepto ya conocido, será labor fútil y vana e inane, esto es, por ejemplo: cuando se inicie el proceso el reclamo del acreedor se concluye que es un proceso ejecutivo; sin embargo cuando sea pedido o se origina reclamo del deudor, se presenta como jurisdicción voluntaria; cuando se abre el proceso a requerimiento del Ministerio Público o del Juez parece identificarse como proceso propio de la actividad administrativa (que no política).
En realidad, si se quieren ajustar cada una de esas situaciones a la realidad jurídica, de la cual no pueden ni deben prescindir los juristas, en entonces que viene a ser un proceso concursal o de quiebra, que constituye un género por sí mismo.
LA SENTENCIA DECLARATIVA DE CONCURSO MERCANTIL PARTICIPA Y SE EQUIPARA CON LAS MEDIDAS CAUTELARES EN:
1.- “Periculum in mora. – Este caso el derecho obra y surge no del daño, sino del peligro de un daño.
La noción clara del periculum in mora no opera, no nace, de un estado de peligro; ni que tenga por objeto prevenir un daño temido, sino que es preciso que además del peligro la providencia tenga el carácter de urgente. En conclusión, el periculum in mora constituye la base de las medidas cautelares de evitar o impedir el peligro de un ulterior daño marginal que podría derivar del retardo o lentitud de un procedimiento ordinario. Es la posibilidad de acelerar la emanación de la providencia definitiva; en efecto “que anticipe provisoriamente los efectos de la providencia definitiva, encaminados a prevenir el daño que podría derivar del retardo de la misma”.
EN LA SENTENCIA DECLARATIVA DE CONCURSO MERCANTIL:
La intención del legislador fue instrumentar un proceso jurídico orientado a garantizar la maximización del valor de las empresas mediante su conservación, con lo cual se dio prioridad a la protección del empleo, la inversión y el acceso a bienes y servicios para la sociedad. Sólo en caso de que fuese imposible dar nueva viabilidad a la empresa, el ordenamiento busca la preservación del valor económico de los bienes y derechos a través un proceso de liquidación ordenada.
Asimismo, se deberá tener en cuenta al dictar LA MEDIDA CAUTELAR y en EL CONCURSO: la provisionalidad de la medida y la urgencia con la que debe ser dictada.
El objetivo o fin que se persigue al solicitar LA MEDIDA CAUTELAR, radica en lograr que la tutela jurídica, que se pretende obtener mediante el ejercicio o intervención de la autoridad, no llegue demasiado tarde, es decir, existen situaciones jurídicas, que exigen la realización de una actividad previa tendiente a asegurar el éxito del caso definitivo, en el cual se logre la tutela que se busca.
El objetivo en LA SENTENCIA DECLARATIVA DE CONCURSO mercantil es lograr “La Par Conditio creditorum”. Esto es «igual condición de crédito». Es un principio del derecho concursal que consiste en la paridad de tratamiento en igualdad de condiciones, para los acreedores. Su objeto es la satisfacción a prorrata (proporcional) de los derechos de los acreedores, respetando la respectiva posición preferencial que tengan los mismos en virtud de la ley.
Este precepto supone la realización práctica de uno de los principios configuradores del proceso concursal, esto es, su condición de proceso universal revestido de una vis atractiva que obliga a concurrir a todos los acreedores de un deudor común en un único proceso judicial; y a pasar por otro principio básico, la par conditio creditorum, proscribiendo así las actuaciones separadas de carácter individual. Para el buen fin del proceso concursal resulta absolutamente necesario que cualesquiera ejecuciones o apremios contra el deudor queden suspendidos e integrados en el concurso, pues, en otro caso, el seguimiento de ejecuciones separadas frustraría, como hemos indicado, la propia finalidad de obtener la par condicio creditorum a través del proceso concursal.
La prioridad del concurso mercantil es: la conservación de las empresas y su viabilidad.
Para ello se establece como regla general la prohibición de iniciar ejecuciones una vez declarado el concurso, suspendiendo las que se encuentren en curso y sancionando jurídicamente con la nulidad de pleno derecho la contravención de estos principios.
Sin embargo, como excepciones a la regla general se contempla la especialidad propia de los acreedores con garantía real y la posibilidad de que continúen ciertos procedimientos de ejecución en atención a los intereses públicos o especialmente protegidos que persiguen.
2.- Inaudita Altera Parte. Ya que permite y establece que la medida se debe decretar sin audiencia de la contra parte:
1°. Requieren que quien promueva, tenga “legitimación ad procesum”.
2°. El proceso no se puede iniciar “ex officio”.
3°. No hay conciliación.
La o las contrapartes no están obligados a conocer ni la a solicitud medida cautelar, ni la del concurso, estarán sujeta al acuerdo que las conceda o admita, aún sin el concurso de su voluntad.
Es decir, las providencias cautelares y la concesión del acuerde de admisión del concurso, pueden tener un efecto parecido a la suspensión en el juicio de amparo, en la cual no se toma en cuenta al tercero perjudicado para otorgarla.
Debido a lo anterior nos atrevemos a afirmar que la naturaleza jurídica de la suspensión en el amparo es igual a la de una medida cautelar, y la del concurso
Por lo anterior, si el otorgamiento de estas pudiere derivar en un daño a un tercero “si el juez encuentra que se satisfacen los requisitos…no tendrá más remedio que concederla (esperamos); sin embargo, en muchas ocasiones suele
haber un tercero perjudicado, interesado en la ejecución del acto reclamado, entonces la suspensión habrá de concederse mediante garantía del quejoso”2
“… El pretor, según estime que hay motivo de especial urgencia, da inmediatamente, por decreto, inaudita altera parte, todas las providencias que juzgue necesarias. Pero, una vez dictada la providencia de urgencia inaudita altera parte, esto es sin ordenar la citación de las partes interesadas…” 3
3.- Lite pendente nihil innovetur se traduciría como, mientras esté pendiente no se innove, o mientras no se resuelva el fondo del asunto, no se debe modificar el estatus de las cosas, para evitar que la acción ejercida se quede sin materia.
AMBOS PROCESOS SE TRAMITARÁN POR LA VÍA JUDICIAL. EN LA SENTENCIA DECLARATIVA DE CONCURSO:
El juez procede de inmediato al dictado de medidas precautorias para la protección de la masa (art. 30 Ley de Concursos Mercantiles). De modo tal que sea imposible el ejercicio de acciones individuales contra los bienes del deudor. Y se evite un perjuicio para todos, perjuicio que se produciría si no se establece jurídicamente una acción colectiva. Este Derecho Concursal establece las bases y el orden en que los acreedores cobraran sus créditos a prorrata y en qué proporción. Así mismo, que bienes están sujetos al procedimiento de insolvencia y cuales son inmunes al mismo.
4.- La apariencia del buen derecho: Como apunta Piero Calamandrei: 4
“…si para emanar la medida cautelar fuese necesario un conocimiento completo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el mismo objeto con relación al cual se espera la providencia principal., valdría más esperar ésta y no
2 (GONGORA PIMENTEL, Genaro. “La suspensión en materia administrativa”. México, Porrúa, 1993, p 99.).
3 ROCO, Ugo. “Tratado Derecho Procesal Civil”, trad. Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Argentina, Editorial Themis de Palma, Tomo V, 1977, p. 423
4 CALAMANDREI, Piero. Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, Argentina, Buenos Aires, Editorial
Bibliográfica, 1945, p. 76
complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrían ni siquiera la ventaja de la prontitud.” Eso es siguiendo la opinión de Don Manuel de la Peña y Peña.5:
Esta comprendido en los artículos 9, 10 y 11, de la LCM6, se presume la legitimidad del derecho, La apariencia del buen derecho.
Esto obliga al Juez que decide la concesión “prima facie” para mantener las cosa en “statu quo”: haciendo una “apreciación anticipada de que existe una razonable probabilidad de que las pretensiones del promovente tengan una apariencia de juridicidad”7 y de tal forma que debe otorgarse la Medida Cautelar a quien tenga la “APARENCIA DE BUEN DERECHO” (fomus boni iuris). SCJN.)8
EN EL CONCURSO MERCANTIL: SOLO SE REQUIERE: Cumplir con la Ley de
Concursos Mercantiles, establece, de iure: como presupuesto objetivo que no exista dinero líquido (iliquidez), con independencia de que el comerciante tenga bienes suficientes que se puedan vender y con el producto pagar sus obligaciones (insolvencia).
Adicionalmente, la LCM, presume iuris tantum, y de manera enunciativa, que el comerciante incumplió en el pago de sus obligaciones cuando haya (art. 11 Ley de Concursos Mercantiles):
•Inexistencia o insuficiencia de bienes en que trabar ejecución al practicarse un embargo;
•Incumplimiento en el pago de obligaciones a dos o más acreedores;
•Ocultación, ausencia o cierre de la empresa, sin dejar a alguien que pueda cumplir con sus obligaciones;
•Acudir a prácticas ruinosas, fraudulentas o ficticias para atender o dejar de cumplir sus obligaciones;
5 DE LA PEÑA Y PEÑA, Manuel. “Lecciones de práctica forense mexicana”. México, D.F. Imprenta a cargo de Don Juan Ojeda, Tribunal Superior de Justicia. Edición Facsimilar. 1936, Tomo II. Pp. 17 y 18.
6Artículo 9o.- Será declarado en concurso mercantil, el Comerciante que incumpla generalizadamente en el pago de sus obligaciones.
Se entenderá que un Comerciante incumplió generalizadamente en el pago de sus obligaciones cuando:
I. El Comerciante solicite su declaración en concurso mercantil y se ubique en alguno de los supuestos consignados en las fracciones I o II del artículo siguiente, o
II. Cualquier acreedor o el Ministerio Público hubiesen demandado la declaración de concurso
mercantil del Comerciante y éste se ubique en los dos supuestos consignados en las fracciones I y II del artículo siguiente. Artículo 10.- Para los efectos de esta Ley, el incumplimiento generalizado en el pago de las obligaciones de un Comerciante a que se refiere el artículo anterior, consiste en el incumplimiento en sus obligaciones de pago a dos o más acreedores distintos y se presenten las siguientes condiciones:
I. Que de aquellas obligaciones vencidas a las que se refiere el párrafo anterior, las que tengan por lo menos treinta días de haber vencido representen el treinta y cinco por ciento o más de todas las obligaciones a cargo del Comerciante a la fecha en que se haya presentado la demanda o solicitud de concurso, y
II. El Comerciante no tenga activos enunciados en el párrafo siguiente, para hacer frente a por lo menos el ochenta por ciento de sus obligaciones vencidas a la fecha de presentación de la demanda o solicitud.
Artículo 11.- Se presumirá que un Comerciante incumplió generalizadamente en el pago de sus obligaciones, cuando se presente alguno de los siguientes casos
7 La tesis 2a. LXVII/2000 citada, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XII, julio
de 2000, página 573
8 El fumus bonis iuris, o la apariencia del buen Derecho, consiste en la presunción de que existe suficiente base o
fundamento legal para estimar procedente alguna medida decretada por los órganos jurisdiccionales que implementan principios o medidas como los protective measures, injuctions o legal aids…”. http://elmundodelabogado.com/2014/en-que-consiste-la-apariencia-del- buen-derecho/
•Incumplimiento del convenio celebrado en términos de la LCM, En cualesquiera otros casos de naturaleza análoga.
Las razones de interés público para que el litigio deba ser provisionalmente arreglado mediante el mantenimiento del estado de hecho son fundamentalmente dos:
a.- La primera se refiere a la eliminación de la defensa privada, precisamente por el interés público que se hace consistir en que si un estado de hecho no es conforme a Derecho, el cambio del mismo no se pueda conseguir sino por orden del juez. Por ello, cuando antes o durante el procedimiento se produzca o esté por producirse dicho cambio por obra de una de las partes, el orden jurídico debe aportar los medios para mantener o restablecer el estado de hecho anterior.
b.- La segunda se refiere a que este proceso de mantenimiento, o en su caso, de reintegración no miran al acertamiento, ni de una relación jurídica, ni de una responsabilidad, sino exclusivamente a la conservación de un estado de hecho, y por ello, el arreglo provisional de un conflicto de intereses, respecto de los cuales será el proceso petitorio el que diga la última palabra.
El buen éxito del proceso, tanto desde el punto de vista del conocimiento, como de la ejecución, depende, por lo que atañe a su propia posibilidad o al menos a su plenitud, de una serie de circunstancias materiales, sin cuyo concurso la resolución o la ejecución fallarían total o parcialmente a esa finalidad. Precisamente, la distribución de tales circunstancias puede presentarse de tal modo que constituya a favor de una de las partes una posición de superioridad y, por tanto, una fuente de desequilibrio durante la marcha del proceso.
Las razones de esa superioridad son prácticas e intuitivas, y para eliminar esa peligrosa desigualdad, el Juzgador debe asegurar la igualdad entre las partes mediante el arreglo provisional del litigio. En otras palabras, estas medidas cautelares tratan de crear un estado jurídico provisional, que dure hasta que se resuelva el fondo del proceso judicial, evitando con ello el desequilibrio procesal entre las partes contendientes. Lo mismo que las Medidas Cautelares.
Por lo que concluyo, que:
LA SENTENCIA DECLARATIVA DE CONCURSO MERCANTIL PARTICIPA Y SE EQUIPARA CON LAS MEDIDAS CAUTELARES
Cordialmente
Jesús Moreno Mendoza
jesus.moreno@bmamejico.lat
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