La Supletoriedad a las Medidas Cautelares
Por Jesús Moreno Mendoza
La carencia en nuestra literatura, sobre Medidas Cautelares, son el motivo que me han inducido a escribir sobre este tema, el cual no pretende ser un curso de introducción sobre providencias cautelares.
Este trabajo tiene, el objeto de llamar la atención de los estudiosos, y especialmente de los jóvenes, sobre un renglón del Derecho Procesal que hasta ahora ha permanecido a la sombra, en confusión, en el equívoco…
Nuestra legislación sólo contemplaba lo que ha denominado medidas provisionales o Providencias Cautelares, y a las que ha resumido y limitado en el embargo precautorio, arraigo o secuestro; y atreviéndose a afirmar que no existen más, que no existen otras medidas que aquellas que establecen los códigos procesales. Aún nuestra jurisprudencia confunde las providencias precautorias, los medios preparatorios y las medidas cautelares, lo que prácticamente nos ha llevado a problemas insospechados porque no puede hablarse seriamente del tema por quien no se encuentre sólidamente preparado en el campo de la teoría. En virtud de que nuestra ley no contiene una regulación general de las providencias del juez, y éstas se hayan designadas de manera global debemos entenderlas como: “providencias conservatorias e interinas”; “acción asegurativa o cautelar”; “proceso cautelar”.
Este trabajo habrá alcanzado su finalidad plenamente si consigue suscitar en algún lector el deseo de estudiar de nuevo los temas aquí enunciados sumariamente y profundiza en ellos.
FUNDAMENTOS LEGALES:
En relación al tema a tratar vale la pena transcribir los fundamentos legales aplicables al tema.
La Ley Federal del Procedimiento Administrativo dispone en su artículo 24 lo siguiente:
“Artículo 24. Una vez iniciado el juicio contencioso administrativo, salvo en los casos en que se ocasione perjuicio al interés social o se contravengan disposiciones de orden público, y con el fin de asegurar la eficacia de la sentencia, el Magistrado Instructor podrá decretar la suspensión de la ejecución del acto impugnado, a fin de mantener la situación de hecho existente en el estado en que se encuentra, así como todas las medidas cautelares positivas necesarias para evitar que el litigio quede sin materia o se cause un daño irreparable al actor.”
Asimismo, la misma ley en su artículo 1º dispone:
“Artículo 1.- Los juicios que se promuevan ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, se regirán por las disposiciones de esta Ley, sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales de que México sea parte. A falta de disposición expresa se aplicará supletoriamente el Código Federal de Procedimientos Civiles, siempre que la disposición de este último ordenamiento no contravenga las que regulan el juicio contencioso administrativo federal que establece esta Ley.”
Por su parte, el Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC), establece lo siguiente en relación a las medidas cautelares:
ARTÍCULO 384.- Antes de iniciarse el juicio, o durante su desarrollo, pueden decretarse todas las medidas necesarias para mantener la situación de hecho existente. Estas medidas se decretarán sin audiencia de la contraparte, y no admitirán recurso alguno. La resolución que niegue la medida es apelable.
ARTÍCULO 385.- La parte que tenga interés en que se modifique la situación de hecho existente, deberá proponer su demanda ante la autoridad competente.
ARTÍCULO 387.- En todo caso en que la mantención de las cosas en el estado que guarden pueda causar daño o perjuicio a persona distinta de la que solicite la medida, se exigirá, previamente, garantía bastante para asegurar su pago, a juicio del tribunal que la decrete.
ARTÍCULO 388.- La determinación que ordene que se mantengan las cosas en el estado que guarden al dictarse la medida, no prejuzga sobre la legalidad de la situación que se mantiene, ni sobre los derechos o responsabilidades del que la solicita.
Al “decretarse todas las medidas necesarias para mantener la situación de hecho existente”, tenemos a las que denomino medidas cautelares innominadas, y estas forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva; este derecho, además, se encuentra consagrado:
Los artículos 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 1.1, 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que prevén la tutela jurisdiccional efectiva, en la vertiente de ejecución de sentencias.
En La Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Organización de Naciones Unidas en 1948, reconoce el derecho de las personas a acudir a los tribunales para proteger sus derechos:
Artículo 8: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley
Y en el segundo párrafo del artículo 17 constitucional, el cual establece que:
“Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas…”
La Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó que el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos impone dos responsabilidades concretas al Estado:
1) consagrar normativamente y asegurar la debida aplicación de recursos efectivos ante las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdicción contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven la determinación de los derechos y obligaciones de éstas…; y
2) garantizar los medios para ejecutar las respectivas condenas y sentencias definitivas emitidas por tales autoridades competentes, de manera que se protejan efectivamente los derechos declarados o reconocidos.
Así, la Corte en cita determinó el alcance del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al concluir que los Estados se encuentran obligados a garantizar los medios para ejecutar las sentencias, de tal modo que se realice una protección real de los derechos involucrados.
De esta manera, el análisis del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, tiene el mismo alcance tanto en el plano de constitucionalidad, como de convencionalidad.
La protección real de los derechos involucrados debe garantizarse de forma amplia, a través de todas las medidas legales establecidas para ese efecto, sin ser aceptable que un artículo en forma expresa restrinja la aplicación de las medidas establecidas en ley para proteger un derecho fundamental.
La protección efectiva de los derechos humanos, se encuentra regulado en el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el cual fue interpretado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el sentido de que los Estados tienen el deber de remover los obstáculos para la protección efectiva de los derechos humanos.
Si el Derecho Civil Mexicano introdujo una serie de medidas para garantizar la ejecución de la condena (derecho humano a la tutela judicial efectiva), entonces una disposición que restringe el acceso a la totalidad de dichas providencias, en forma directa, contraviene a los artículos 1.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Aquí el sustento legal y la procedencia supletoria del Código Federal de Procedimientos Civiles.
SUPLETORIEDAD
Pues bien, las Medidas Cautelares Innominadas, como les llamo son aplicables la Ley Federal del Procedimiento Administrativo, porque así lo contempla el artículo primero de la misma Ley (“Artículo 1.- Los juicios,… se regirán por las disposiciones de esta Ley… A falta de disposición expresa se aplicará supletoriamente el Código Federal de Procedimientos Civiles,…”
Las Medidas contempladas en el CFPC, en su Art. 384, pueden dictarse antes de iniciarse el juicio, y decretar las medidas necesarias para mantener la situación de hecho existente. Y se decretarán sin audiencia de la contraparte. Y no admiten ningún recurso.
Estas medidas constituyen una novedad de vital importancia para la impartición de la justicia administrativa, toda vez que, son instrumentos establecidos en la ley a favor del demandante, con la finalidad de asegurar el resultado del juicio.
Y las contempladas en el Art. 24, son vía Incidental, ya que se realizan una vez iniciado el juicio. Condicionadas a que no se ocasione perjuicio al interés social, o se contravengan disposiciones de orden público. So apelables.
En efecto ambas medidas cautelares son providencias dictadas para impedir la modificación de un hecho existente. Son provisorias e interinas, su vigencia se prolonga desde el momento que han sido dictadas hasta la ejecución de la sentencia definitiva.
La medida cautelar, del Art. 384 del CFPC, podrá ser decretada por un juez incompetente, será válida siempre que haya sido dictada de conformidad con el principio de derecho de: Esta medida cautelar podrá ser decretada por un juez incompetente, será válida siempre que haya sido dictada de conformidad con los principio de derecho: “la apariencia del buen derecho”, “el peligro en la demora” y dado el “lite pendente nihil innovetur”, no podrá modificarse la Medica concedida hasta en tanto se dicte una resolución que ponga fin al proceso. No así la del Art. 24, ya que este es apelable, revocable, etc.
Desafortunadamente nuestros ordenamientos procesales no toman en cuenta los avances que han alcanzado la doctrina nacional y extranjera, en el estudio de estos instrumentos.
Las medidas cautelares, del Art. 384 del CFPC, pueden otorgarse o pedirlas, con anterioridad a la iniciación del proceso como durante toda la tramitación del mismo, en tanto se dicta sentencia firme que le ponga fin, o termine definitivamente el juicio por alguna otra causa.
Cabe señalar que la medida cautelar de mayor trascendencia en los ordenamientos mexicanos son las que se agrupan dentro del concepto de la suspensión de los actos reclamados a través del juicio de amparo, medida cautelar que puede ser de oficio o a petición de parte. De estas mismas características participan Las Medidas contempladas en el Art. 384 del CFPC.
Requisitos para conceder la Medida Cautelar Innominada, (Art.- 384 CFPC¨):
Peligro en la demora (periculum in mora) es condición, típica, distintiva de estas medidas cautelares, en los casos de la defensa jurisdiccional acostumbrada, son carácter preventivo. Las medidas cautelares, que llamo, innominadas, pueden dictarse y concederse, tanto con anterioridad a la iniciación del proceso como durante toda la tramitación del mismo.
Esto es, basta que el hecho o la lesión se anuncie como próxima o posible; en estos casos la protección jurisdiccional funciona a priori con la finalidad de evitar el daño o la lesión de un derecho, a futuro, que amenaza pero todavía no se realiza. En este caso el derecho obra y surge no del daño, sino del peligro de un daño.
La apariencia del buen derecho (fumus boni iuris) humo de buen derecho, verosimilitud del derecho, probabilidad del derecho, esto es, que apreciando el acto y teniéndolo, aun de manera indiciaria, aparentemente cierto o presuntivamente cierto, para el juzgador que es perito en derecho, bastará que el peligro pueda ser probable o certero y verosímil el fundamento de derecho invocado. Y es el juez quien tiene que asomarse al fondo del asunto. Esta se basa en un conocimiento somero, del juzgador, pero dirigido a conseguir una medida de mera contingencia respecto de la existencia del derecho a discutir en el proceso.
La medida cautelar innominada, no admiten apelación ni recurso alguno.
Debe admitirse inaudita parte. Esto es sin ordenar la citación de las contrapartes interesadas. Esto es lo que la hace una medida atípica, y no es violatoria a los derechos humanos, ya que, el precepto del juez, tiene su fundamento en el Art. 16 constitucional, ya que es un “mandamiento escrito de la autoridad competente, que funda y motiva la causa legal”. (fumus boni iuris). Pues entonces no existe violación alguna. Tanto más cuanto que la misma ley lo prevé. (inaudita altera parte).
Contracautela o Caución:
¿Para que pueda concederse las medidas cautelares, es siempre necesario que el evento o el hecho generador siempre se garantice el posible o probable daño? Ya sea por un hecho o un evento específico y determinado, pero objetivamente especificable, y ¿que esté debidamente considerado en las disposiciones particulares de la ley?
En mi opinión es innecesario garantizar. Solo que se pudiera afectar a terceros extraños, ajenos al procedimiento.
No deben decretarse medidas cautelares que causen agravio injustificado, cuando existan opciones que, logrando la finalidad conservatoria, moderen el daño a causar. La caución NO debe ser impuesta a personas domiciliadas en el país, que demuestren la verosimilitud de su derecho de manera manifiesta e indiscutible, (es decir, cuando sea casi inexistente la posibilidad de generar daño).
La obligación de la contracautela, garantía, no es un requisito de procedibilidad; es solo una determinación para su ejecución.
No obstante, en numerosas ocasiones los jueces, fijaran a su buen leal, saber y entender, el monto y tipo de la contracautela, también pueden conceder medidas cautelares bajo protesta, cuando el solicitante no tiene capacidad económica para afrontar una caución real.
Claro que esta modalidad ha sido abusada y ha producido daños patrimoniales, deformando el instituto cautelar.
Es que, al tratarse de un procedimiento inaudita parte, la garantía de la contracautela impide la debida valuación de pretensiones infundadas. Fuera de esos casos, su admisión debe tipificarse como una violación a la garantía constitucional de Igualdad en el proceso. En todo caso será el juzgador quien en la sentencia resuelva que: ante la falta de causa de mérito o infundada, y condene al pago de costas.
Las medidas cautelares, también pueden ser dictadas por juez incompetente, que considere que son necesarios para el resguardo de un derecho.
El proceso es el medio para acceder a un juicio, la medida fin primario, debe ser para impedir un perjuicio. Y que determine que existe peligro o urgencia. Este peligro deberá justificarse sumariamente. Por eso es válida la medida concedida por un juez incompetente.
Esto, no implica prórroga de la competencia. Ya que dictada, se deberá remitir las actuaciones al juez competente.
Sustenta lo anterior, al darse en los supuestos de:
- En casos de peligro inminente o necesidad extrema.
- El art 385 del CFPC, a ‘contrario sensu’, admite su dictado. Máxime en los supuestos en los que la demora de su envío al juez competente, podría tornar incierto el derecho que se intenta cautelar
- Aun cuando la medida cautelar hubiere sido decretada por un juez incompetente, es válida si fue dictada con arreglo a los requisitos de admisibilidad y fundabilidad previstos por el Art. 384 de CFPC.
Sustenta la supletoriedad invocada la siguiente Jurisprudencia:
«SUPLETORIEDAD DE LAS LEYES. REQUISITOS PARA QUE OPERE.».-Lo anterior se afirma, atendiendo a lo que se expone en el inciso d) de dicha ejecutoria que dice: «…Así, para que opere la supletoriedad es necesario que: …d) Las normas aplicables supletoriamente no contraríen el ordenamiento legal a suplir, sino que sean congruentes con sus principios y con las bases que rigen específicamente la institución de que se trate.»; que si bien debe aplicarse supletoriamente al Código de Comercio lo estatuido en el artículo 384 del Código Federal de Procedimientos Civiles, deben seguirse invocando los preceptos que regulen la tramitación de la medida mientras sean congruentes con los principios que rigen la norma a suplir…”
2a./J. 34/2013 (10a.), de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
La discrecionalidad judicial para establecer el mecanismo de protección es lo que posibilita que aquellas situaciones que no fueron contempladas por un descuido del legislador o bien por la imposibilidad material de prever la infinita variedad de conflictos que pueden plantearse en el seno de una sociedad, puedan hallar una adecuada respuesta jurisdiccional a través del dictado de una medida cautelar idónea para la controversia que se ha articulado.
A diferencia de lo establecido en el Capítulo III del título II de los 24 al 27 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, donde se establecen las medidas cautelares. Que se tramitan de manera incidental, junto con la demanda y adjuntarla al incidente, los requisitos son excesivos, hay que acreditar el derecho para solicitar la medida, el otorgamiento es discrecional, debe estar fundada y motivada la solicitud, se dicta posterior a la presentación de la demanda y no de forma anticipada, ante Tribunal de la Competencia de la Autoridad, se da vista con ella a la contraria, existe la obligación de garantizar para obtener la suspensión y es recurrible, etcétera.
Por estos y otros más argumentos, sostengo que la supletoriedad del Código Federal de Procedimientos Civiles es lo conducente.